——担保制度概况（中）
一、担保从属性的概述
担保系为保障债权的实现而存在，须从属于其所担保的主债权，担保权利系依附于主债权的从权利，具有从属性，与所担保的主债权同其命运和效力。担保的从属性也体现在《民法典》及《担保制度司法解释》的相关法律条文中：
《民法典》第388条第1款规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”第391条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”第393条规定：“主债权消灭，担保物权消灭”。
《民法典担保制度司法解释》第2条规定：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”
笔者认为，从上述法律和司法解释的规定来看，理解担保“从属性”的法理是掌握《民法典》担保制度的关键所在。以往司法实践中对于担保之债是否有“独立性”的理解分歧又与此相关。下文中将主要从担保责任范围从属性和担保效力从属性两个维度通过案例进行具体阐释。
二、案例解读
案例一：浦东法院（2020）沪0115民初11443号
1. 案件事实
2019年8月19日，原告某银行上海张江分行与被告上海某发展有限公司、上海某投资有限公司、龚某和叶某（均为保证人）之间签订四份《最高额保证合同》约定：保证人为借款人上海某铝业有限公司在2019年至2022年期间的全部债务提供最高额连带责任保证担保。如保证人未在要求的期限内全部支付应付款项，应自逾期之日起至保证人向某银行上海张江分行支付全部应付款项之日止，根据延迟付款金额按每日万分之五的标准向原告支付违约金。根据《最高额保证合同》上述约定，某银行上海张江分行起诉要求判令上海某投资有限公司、龚某、叶某支付原告某行上海浦东分行以延迟付款金额为基数按每日万分之五标准计付违约金。
2. 争议焦点
本案中，主要争议焦点是银行与保证人之间签署的《最高额保证合同》中约定担保人承担特别违约责任条款是否有效？
3. 判决结果
法院认为，尽管合同中对此有作约定，但保证人承担的保证责任超过涉案主合同债务范围，该约定违反了担保的从属性，应认定为无效，故法院对该项诉讼请求不予支持。
4.案例解读
上述案例中，法院是直接依据《九民纪要》第55条规定的精神来处理的，即“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。”据此，法院在判决中直接确认银行与保证人在合同中专门约定保证人的违约责任条款无效，进而驳回银行针对保证人提出违约责任诉讼请求。
而且，《民法典担保制度司法解释》第3条吸收了上述《九民纪要》内容规定“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。”另外，在最高人民法院《民法典担保制度司法解释系列解读之二“关于一般规定”部分重点条文解读》中第2条对司法解释中担保范围从属性规定原因上进行了解读“担保责任本质上系担保人替债务人承担责任，担保人承担担保责任后可以向债务人追偿。如果担保人承担的责任范围大于债务人所应承担责任的范围，或者针对担保责任约定专门的违约责任，那么担保人承担责任后，超出部分将无法向债务人追偿，从而违反担保的从属性。有鉴于此，本解释规定，担保责任超出主债务范围的，担保人对超出部分不承担责任。”
因此，上述案例判决结果就是法院坚持担保责任范围上的从属性，即担保人的责任不会大于主债务人的责任，且除法律规定独立保函之外，担保责任不具有独立性。
案例二：上海金融法院（2020）沪74民终44号
1. 案件事实
2017年12月5日，中国银行股份有限公司上海市嘉定支行（以下简称：中国银行）作为贷款人、李某某作为借款人与上海隽城置业有限公司（以下简称：隽城置业）作为保证人共同签订《贷款合同》约定，李某某为购买上海市某处房产向中国银行申请借款人民币186万元。保证人提供阶段性连带责任担保，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再承担新的保证义务和责任。
2018年1月5日，中国银行依约发放贷款人民币186万元。2018年1月7日，隽城置业公司与李某某、王某某办理了交房手续。但涉案房产一直未办理小产证，亦未办理抵押权登记。截至2019年4月，李某某、王某某拖欠中国银行借款本息，中国银行遂提起本案诉讼。
本案中，主要争议焦点是隽城置业公司能否主张涉案保证条款显失公平从而免除保证责任？
法院认为，开发商的阶段性担保义务实质是附解除条件的担保，在银行取得他项权证后，解除条件即成就，开发商的担保义务解除。本案中，李某某并未取得不动产权证，也没有证据证明中国银行办理抵押权预告登记后存在怠于行使权利的情形，隽城置业公司应当依约承担保证责任。
阶段性保证的阶段并不属于保证期间，保证期间应自最后一期债务履行期限届满之日起算保证期间。《民法典》第692条第2款的规定，约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定，故即便将前述约定看作保证期间，该约定实际也无法起到确定保证期间的意义。因此，隽城置业公司关于保证条款显失公平的上诉理由并无事实和法律依据，不予支持。
上述判例中法院判决适用的是《民法典》第692条第2款规定，即“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”可见，从保证期间也体现了担保的“从属性”，保证期间不能早于主债务履行期限或者与主债务履行期限相同，保证期间的核心是在于应付保证义务期间是基于主债务履行期间届满为前提，是从属于主债务履行的期限的。另外，在《民法典担保制度司法解释》第32条亦规定了：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”
三、担保合同无效问题
担保责任承担的前提是相关担保人作出的担保符合法律规定，不存在违反法律和行政法规的强制性规定或者违反公序良俗的情形。鉴于通常情况下，第三人作为担保人向债权人为债务人提供担保是一种“无益”的债务负担行为，为限制为他人提供担保以及保护相关利益方的合法权益，法律和司法解释对担保主体、担保权限和担保无效后的处置都有严格的规定，司法实践中担保人主张不承担担保责任的主要抗辩思路也正基于此。
（一）主体不适格
《民法典》第683条规定：“机关法人、以公益为目的的非盈利法人、非法人组织提供的担保无效。”据此，法律明确了三类主体没有作为保证人的资格，即机关法人、以公益目的的非盈利法人和非法人组织，但需要注意的是这并非绝对化，《民法典担保制度司法解释》第5条和第6条规定：“机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外”，“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，除非有购入公益设施支付对价担保或非公益设施设立担保物权。”故在特殊情况下这三类主体也具有保证人资格。
结合上述法律和司法解释规定，可以归纳三条如下规则：第一，机关法人提供担保无效，但经批准为使用外国政府或国际经济组织贷款提供担保有效。第二，居民委员会、村民委员会提供担保无效，但依法组织决策提供担保有效。第三，以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保无效，但有购入公益设施支付对价担保或非公益设施设立担保物权有效。
特别提醒：对于银行金融机构从业人员来说需要特别注意，金融机构因违规要求或接受地方政府提供担保将受到银保监会处罚，具体监管规定如下：
第一，国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）第四条控制和化解地方政府性债务风险中第（三）款严肃财经纪律中规定：“建立对违法违规融资和违规使用政府性债务资金的惩罚机制，加大对地方政府性债务管理的监督检查力度。地方政府及其所属部门不得在预算之外违法违规举借债务，不得以支持公益性事业发展名义举借债务用于经常性支出或楼堂馆所建设，不得挪用债务资金或改变既定资金用途；对企业的注资、财政补贴等行为必须依法合规，不得违法为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保；不得违规干预金融机构等正常经营活动，不得强制金融机构等提供政府性融资。地方政府要进一步规范土地出让管理，坚决制止违法违规出让土地及融资行为。”
第二，财政部、国家发展和改革委员会、司法部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）第二条规定：“金融机构为融资平台公司等企业提供融资时，不得要求或接受地方政府及其所属部门以担保函、承诺函、安慰函等任何形式提供担保”，并明确“对金融机构违法违规向地方政府提供融资、要求或接受地方政府提供担保承诺的，依法依规追究金融机构及其相关负责人和授信审批人员责任。”
（二）越权担保
为此，《民法典》《九民纪要》和《民法典担保制度司法解释》的先后出台可以说比较好地统一了司法裁判口径：
首先，《公司法》第16条的规定不能简单理解为强制性或效力性规定，该《公司法》规定还是界定为“组织内部规范”的范畴，而且本身效力强制性与管理性强制性本身还是存在模糊的地带。所以，最高院考虑到“公司越权担保”主要表现形式是“法定代表人越权代理”，由表及里，换个角度来看公司对外担保效力问题。根据《民法典》第61条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”《民法典》第504条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”据此，法定代表人可以从事代表公司的行为，但需要有所限制，据此相对人善意与否将直接影响对外担保的有效性。
其次，《民法典担保制度司法解释》第7条进一步规定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第61条和504条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”简言之，如果相对人有证据证明对决议进行了合理审查，则视为构成善意，否则对外担保无效。
特别提醒：对于银行及金融机构而言，为避免担保人越权担保，在订立相关担保合同时，债权人要对担保人性质及资信进行必要的尽职调查，如索要并审查担保人公司章程、是否有对外担保的合法、合章的决议等。
实践中，银行及金融机构信贷人员操作时的易疏忽点在于未区别“关联担保”和“非关联担保”对于公司机关决议中投票规避的问题，实际上，对于“关联担保”的公司担保相关决议不能只是简单根据公司决议上投票主体合计股权比例来计算。
根据《公司法》第16条第2款对关联担保的范围进行了定义，即“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”这类担保对于决议的表决人和通过比例则规定在《公司法》第16条第3款，即“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
所以，笔者建议，对于公司提供担保的信贷业务，授信审批人员先要了解担保公司与借款人之间是否存在关联担保的情况，即若公司不是为其公司经营活动担保，而是对公司个别股东或者实际控制人利益提供担保时，需要严格审查公司决议的投票回避问题和股东投票比例，否则债权人将有被认定为非善意的相对方造成担保合同无效。